Aandelen in onroerendezaakrechtspersonen (art. 4 WBR)

De onroerendezaakrechtspersoon (OZR) is een fictie in de overdrachtsbelasting: onder voorwaarden worden aandelen in een rechtspersoon voor de heffing gelijkgesteld met de onroerende zaken die deze rechtspersoon houdt. Zonder deze bepaling zou een onroerend-goedportefeuille zich buiten het bereik van de overdrachtsbelasting laten verkopen door niet de panden zelf, maar de aandelen in de vennootschap die ze houdt over te dragen. Artikel 4 Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR) trekt die transactie alsnog de heffing in.

De toets kent twee lagen: eerst moet de rechtspersoon kwalificeren als OZR (de bezits- en doeleis), en vervolgens moet de verkrijger een voldoende omvangrijk belang verwerven (de belangeis). Beide toetsen kennen een aanzienlijke hoeveelheid detailregels over toerekening, samentelling en verbonden partijen, wat de bepaling tot een van de technisch meest verfijnde ficties in de WBR maakt.

Voor de M&A-praktijk is dit een vast aandachtspunt: elke aandelentransactie waarbij de doelvennootschap vastgoed houdt of via een keten van deelnemingen vastgoedbelangen aanhoudt, vergt een OZR-toets voorafgaand aan de deal.

Wanneer speelt dit

Het thema komt op bij verkoop van aandelen in een vastgoedvennootschap of vastgoed-BV, bij overdracht van certificaten van aandelen (bijvoorbeeld bij schenking of bedrijfsopvolging), bij verkrijging van lidmaatschapsrechten in coöperaties of verenigingen die recht geven op exclusief gebruik van een gebouw, bij herstructureringen zoals splitsing en fusie waarbij vastgoedbelangen verschuiven, en bij exploitanten van vastgoedgerelateerde diensten (bijvoorbeeld verhuur van opslagruimte of zonnepanelen) waarbij de vraag speelt of de onderliggende onroerende zaken "dienstbaar" zijn in de zin van de wet.

Wettelijk kader

Art. 4 lid 1 onderdeel a WBR merkt als fictieve onroerende zaak aan aandelen in een rechtspersoon "waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar grotendeels bestaan of hebben bestaan uit onroerende zaken en tegelijkertijd ten minste 30% van de bezittingen bestaat of heeft bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken". Dit is de bezitseis: zowel de "grotendeels"-toets als de 30%-drempel voor in Nederland gelegen onroerende zaken moeten tegelijkertijd zijn vervuld, en de wet kent daarbij een terugkijkperiode van een jaar.

Aanvullend geldt de doeleis: de bepaling vereist "mits de onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken". De onroerende zaken moeten dus functioneel gericht zijn op verkrijging, vervreemding of exploitatie ervan, niet slechts toevallig aanwezig zijn in de onderneming.

Art. 4 lid 1 onderdeel b WBR breidt de fictie uit naar lidmaatschapsrechten van verenigingen of coöperaties, "indien in die rechten is begrepen het recht op uitsluitend of nagenoeg uitsluitend gebruik van een in Nederland gelegen gebouw of van een gedeelte daarvan dat blijkens zijn inrichting is bestemd om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt".

Art. 4 lid 3 WBR stelt vervolgens de belangeis: er wordt alleen geheven wanneer de verkrijger, natuurlijk persoon zijnde, "al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie of een verbonden lichaam, voor ten minste een derde gedeelte, en, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, voor meer dan zeven percent belang in de rechtspersoon heeft" (onderdeel a), of als rechtspersoon "al dan niet tezamen met een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor ten minste een derde gedeelte belang in de rechtspersoon heeft" (onderdeel b). Natuurlijke personen kennen dus, naast de een-derde-drempel, een aanvullende 7%-eis; rechtspersonen kennen uitsluitend de een-derde-drempel.

Art. 4 lid 4 WBR bevat anti-misbruikbepalingen: bij een geconsolideerd belang van ten minste een derde in een ander lichaam vindt naar evenredigheid toerekening van diens bezittingen en schulden plaats (onderdeel a); vorderingen van de rechtspersoon op de verkrijger of verbonden partijen tellen in beginsel niet mee als bezitting tenzij normale bedrijfsuitoefening aannemelijk wordt gemaakt (onderdeel b); en overige bezittingen worden geacht te zijn gefinancierd door schulden aan de verkrijger of verbonden partijen, met dezelfde tegenbewijsregeling (onderdeel c). Art. 4 lid 2 WBR bepaalt daarnaast dat onder onroerende zaken mede worden verstaan fictieve onroerende zaken, rechten waaraan zij zijn onderworpen, en de economische eigendom daarvan.

Belangrijkste rechtspraak

De Hoge Raad oordeelde in ECLI:NL:HR:2021:504 (2021) dat de verkrijging van uitsluitend de juridische eigendom van alle aandelen in een onroerendezaakrechtspersoon al een "belang" in de zin van art. 4 lid 3 onderdeel b WBR oplevert, zodat overdrachtsbelasting verschuldigd is ook zonder verkrijging van het economische belang.

In ECLI:NL:HR:2023:103 (2023) oordeelde de Hoge Raad dat voor de bezitseis van art. 4 lid 1 onderdeel a WBR alleen gekochte goodwill die op de fiscale balans is opgenomen als bezitting meetelt; intern gegenereerde goodwill van de onderneming blijft buiten beschouwing bij de vaststelling of de bezittingen grotendeels uit onroerende zaken bestaan.

Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde in ECLI:NL:GHAMS:2022:1377 (2022) dat verworven aandelen in een opslagbedrijf als fictieve onroerende zaak kwalificeren, omdat de onroerende zaken dienstbaar zijn in de zin van art. 4 lid 1 onderdeel a WBR: de terbeschikkingstelling van opslagruimten aan klanten is, bezien vanuit het perspectief van die klanten, niet ondergeschikt aan de overige geleverde diensten.

In ECLI:NL:HR:2011:BQ7580 (2011) oordeelde de Hoge Raad dat de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij aandelenverkrijging in een onroerendezaaklichaam ook geldt voor nieuwe, ongebruikte onroerende zaken in de bouw- en handelsfase, bouwterreinen inbegrepen, en kwam daarmee terug van eerdere rechtspraak.

Aandachtspunten voor de praktijk

Bij de bezitseis telt alleen gekochte goodwill die daadwerkelijk op de fiscale balans staat mee als niet-onroerende bezitting; zelf opgebouwde goodwill blijft bij die vaststelling buiten beschouwing. Bij verhuur- of exploitatieconstructies (opslagruimte, zonnepanelen en vergelijkbare vastgoedgerelateerde diensten) is het dienstbaarheidscriterium een feitelijke toets vanuit het perspectief van de afnemer, niet een formele kwalificatie van de activiteit. Bij overdracht van uitsluitend de juridische eigendom van aandelen ontstaat, blijkens de rechtspraak, al een belastbaar belang; een gesplitste juridische/economische eigendomsoverdracht biedt dus geen ontsnappingsroute aan de belangeis. De anti-misbruikbepalingen van art. 4 lid 4 WBR rond toerekening van bezittingen van deelnemingen en de behandeling van vorderingen en schulden tussen verbonden partijen vergen een zorgvuldige inventarisatie van de gehele groepsstructuur, niet alleen van de direct te verkrijgen vennootschap. Bij herstructureringen zoals splitsing en fusie is een aparte toets nodig wie na de transactie als belastingplichtige verkrijger heeft te gelden.

Recente ontwikkelingen

Bij het Gerechtshof Amsterdam speelde in ECLI:NL:GHAMS:2024:3301 (2024) de vraag wie na een zuivere splitsing en juridische fusie als belastingplichtige verkrijger in de zin van art. 4 lid 1 onderdeel a WBR heeft te gelden; de naheffingsaanslag werd vernietigd omdat belanghebbende die hoedanigheid niet bleek te hebben. In ECLI:NL:HR:2026:568 (2026) speelde bij de Hoge Raad de vraag of de zogenoemde doorkijkarresten meebrengen dat bij een overdracht tussen een BV van de vader en BV's van zijn zonen door de BV heen mag worden gekeken naar de achterliggende personen voor de vrijstelling van art. 15 lid 1 onderdeel b Wet BRV.