Juridische fusie

Bij een juridische fusie gaat het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon onder algemene titel over op de verkrijgende rechtspersoon. De verdwijner houdt op te bestaan en al haar activa en passiva komen in één rechtshandeling bij de verkrijger terecht. Fiscaal roept dat een fundamentele vraag op: over de overgang van vermogensbestanddelen wordt in beginsel afgerekend, omdat de verdwijnende rechtspersoon wordt geacht haar vermogensbestanddelen te hebben overgedragen aan de verkrijgende rechtspersoon en op te houden in Nederland belastbare winst te genieten.

Om te voorkomen dat een bedrijfseconomisch gemotiveerde fusie fiscaal wordt afgestraft, voorziet art. 14b Wet VPB 1969 in een faciliteit: onder voorwaarden blijft de fusiewinst buiten aanmerking en treedt de verkrijgende rechtspersoon in de plaats van de verdwijner (fiscale doorschuiving). Die faciliteit is geen automatisme maar een geclausuleerd stelsel, met een wettelijke standaardvariant en een vergunningvariant, en met een antimisbruiktoets die in overwegende mate ontgaans- of uitstelmotieven moet uitsluiten.

Het leerstuk raakt daarmee zowel de directe vraag of bij de fusie zelf mag worden afgerekend, als vervolgvragen over verliesverrekening, renteaftrek en de fiscale positie van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie.

Wanneer speelt dit

Het thema komt op bij herstructureringen binnen een concern of tussen onafhankelijke partijen waarbij twee of meer rechtspersonen samensmelten tot één rechtspersoon, zoals bij rationalisering van een groepsstructuur, het samenvoegen van zusterondernemingen, of een fusie als onderdeel van een overname. Ook grensoverschrijdende fusies tussen in de EU/EER gevestigde rechtspersonen vallen onder dit regime. Specifieke aandachtspunten doen zich voor wanneer de verdwijnende of verkrijgende rechtspersoon voorwaarts te verrekenen verliezen heeft, een deelneming met een winningsbedrijf houdt, gefinancierd is met vreemd vermogen, of wanneer een van de fuserende partijen kort voor de fusie een belangwijziging heeft ondergaan (art. 20a-problematiek). Ook de overdrachtsbelastingpositie van vastgoed dat in het kader van de fusie overgaat, kan relevant worden.

Wettelijk kader

Art. 14b lid 1 Wet VPB 1969 vormt het uitgangspunt: gaat vermogen van een belastingplichtige onder algemene titel in het kader van een fusie over, dan wordt de verdwijnende rechtspersoon geacht haar vermogensbestanddelen ten tijde van de fusie te hebben overgedragen aan de verkrijgende rechtspersoon en op te houden in Nederland belastbare winst te genieten. Dit is de afrekenfictie die de faciliteit van de volgende leden nodig maakt.

Lid 2 bepaalt dat deze winst niet in aanmerking hoeft te worden genomen "mits voor het bepalen van de winst bij de verdwijnende rechtspersoon en de verkrijgende rechtspersoon dezelfde bepalingen van toepassing zijn, bij geen van deze rechtspersonen aanspraak bestaat op voorwaartse verrekening van verliezen op de voet van artikel 20, op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten, op toepassing van de innovatiebox, op voortwenteling van een saldo aan renten op de voet van artikel 15b, op toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten, op toepassing van de deelnemingsverrekening, op toepassing van de verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten of op voortwenteling van voorheffingen op de voet van artikel 25a, vierde lid, en latere heffing is verzekerd". Het gaat dus om een cumulatieve set voorwaarden: dezelfde winstbepalingsregels, geen van de genoemde aanspraken bij beide partijen, én verzekerde latere heffing. Is aan één van deze elementen niet voldaan, dan werkt de standaardfaciliteit van lid 2 niet. Is aan de eerste volzin van lid 2 niet voldaan, dan biedt lid 3 een alternatief: op gezamenlijk verzoek van verdwijner en verkrijger kan de minister, onder door hem te stellen voorwaarden, toestaan dat de fusiewinst geheel of ten dele buiten aanmerking blijft, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur.

Lid 4 begrenst de bij lid 3 te stellen voorwaarden: zij mogen slechts strekken ter verzekering van heffing en invordering van belasting die verschuldigd zou zijn zonder de vergunning, met een niet-limitatieve opsomming van onderwerpen waarop voorwaarden kunnen zien (winstbepaling, reserves, verliesverrekening, renteaftrek op de voet van art. 15b, deelnemingsverrekening, en de situatie waarin de waarde in het economische verkeer van overgaand vermogen lager is dan de boekwaarde).

Lid 5 bevat de antimisbruikbepaling: lid 2 en de eerste volzin van lid 3 zijn niet van toepassing "indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing". De wet werkt met een bewijsvermoeden: de fusie wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate op ontgaan of uitstellen gericht te zijn "indien de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden" van de betrokken rechtspersonen. Lid 7 geeft de verdwijnende rechtspersoon de mogelijkheid vooraf zekerheid te vragen over deze toets bij voor bezwaar vatbare beschikking.

Lid 6 merkt de verkrijgende rechtspersoon ten tijde van de fusie aan als verbonden lichaam met de belastingplichtige, wat relevant is voor gelieerdheidstoetsen elders in de wet. Lid 8 beperkt de reikwijdte van lid 2 tot en met lid 7 tot fusies waarbij verdwijner en verkrijger in Nederland zijn gevestigd, of gevestigd zijn in een EU-lidstaat dan wel een aangewezen EER-staat.

Belangrijkste rechtspraak

De Hoge Raad oordeelde in ECLI:NL:HR:2019:687 (2019) dat rentelasten uit een geldlening die is aangegaan ter financiering van de verwerving van een deelneming met uitsluitend een winningsbedrijf, na een juridische fusie waarbij dit winningsbedrijf overgaat op de verkrijgende winstaandeelplichtige, alsnog als aan de winningsvergunning toe te rekenen kosten in mindering komen op het resultaat voor het winstaandeel. Deze zaak betreft de toerekening van financieringslasten aan het winstaandeel bij een winningsbedrijf, niet de toepassing van de fusiefaciliteit van art. 14b zelf.

Gerechtshof Amsterdam oordeelde in ECLI:NL:GHAMS:2023:1399 (2023) dat goodwill uit een grensoverschrijdende juridische fusie fiscaal niet splitsbaar is omdat zij volledig betrekking heeft op de verkregen activa en passiva, zodat belanghebbende die goodwill niet op de Nederlandse hoofdhuisbalans kan activeren en afschrijven.

Daarnaast speelde bij Gerechtshof Amsterdam in ECLI:NL:GHAMS:2021:2143 (2021) de vraag of recht bestaat op de fusievrijstelling van art. 15, eerste lid, aanhef en onderdeel h, Wet BRV in verbinding met art. 5bis Uitvoeringsbesluit BRV, waardoor de overgang van een aandeel in een woning van overdrachtsbelasting is vrijgesteld. Dit arrest raakt niet de VPB-faciliteit van art. 14b maar de aparte overdrachtsbelastingvrijstelling die bij een fusie aan de orde kan komen.

Aandachtspunten voor de praktijk

• Bij elke fusie is van belang of aan alle cumulatieve voorwaarden van art. 14b lid 2 wordt voldaan; bestaat bij een van de partijen bijvoorbeeld wél een aanspraak op voorwaartse verliesverrekening, dan is een vergunningverzoek onder lid 3 het aangewezen alternatief.
• Van belang is een expliciete vastlegging van de zakelijke overwegingen (herstructurering, rationalisering van actieve werkzaamheden), gelet op het wettelijke bewijsvermoeden van lid 5 dat bij het ontbreken van zakelijke overwegingen misbruik veronderstelt.
• Bij grensoverschrijdende fusies is van belang dat goodwill uit een fusie niet zonder meer splitsbaar en activeerbaar is op een Nederlandse balans.
• Naast de VPB-faciliteit kan ook de overdrachtsbelastingvrijstelling voor fusies (art. 15 Wet BRV) relevant zijn wanneer onroerend goed in de fusie meegaat; dit is een separate toets met eigen voorwaarden.
• Bij fusies waarbij een van de partijen recent een belangwijziging heeft ondergaan, speelt de samenloop met art. 20a Wet VPB 1969, gelet op de aandacht die kennisgroepstandpunten aan die combinatie besteden.

Recente ontwikkelingen

De Belastingdienst heeft de afgelopen jaren meerdere kennisgroepstandpunten gepubliceerd over de samenloop tussen art. 14b en art. 20a Wet VPB 1969 (verliesverrekening bij belangwijziging gevolgd door fusie), en over de mogelijkheid om via de hardheidsclausule van art. 63 AWR alsnog een art. 14b-verzoek te honoreren nadat een aanslag al onherroepelijk vaststaat. Dit wijst op aanhoudende onzekerheid in de uitvoeringspraktijk over de precieze verhouding tussen de fusiefaciliteit en de verliesverrekeningsregels, en over het moment waarop een verzoek nog effectief kan worden ingediend.