Buitenlandse belastingplicht en technisch aanmerkelijk belang

Buitenlandse belastingplicht in de vennootschapsbelasting regelt wanneer een lichaam dat niet in Nederland is gevestigd, toch in de Nederlandse heffing wordt betrokken voor bepaalde in Nederland opkomende voordelen. Het gaat niet om de wereldwinst van dat lichaam, maar om een afgebakend "Nederlands inkomen": winst uit een Nederlandse onderneming en, onder specifieke voorwaarden, voordelen uit een aanmerkelijk belang in een Nederlandse vennootschap.

Het leerstuk kent twee dragende pijlers. De eerste is de klassieke bronstaatheffing over winst uit een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger in Nederland, aangevuld met specifieke situaties die de wet uitdrukkelijk tot "Nederlandse onderneming" rekent. De tweede is het technisch aanmerkelijk belang: een antimisbruikbepaling die buitenlandse aandeelhouders in de heffing betrekt wanneer hun belang in een Nederlandse vennootschap wordt gehouden om, via een kunstmatige constructie, heffing bij een ander te ontgaan.

Wanneer speelt dit

Dit thema is relevant bij een buitenlands lichaam dat in Nederland een onderneming drijft via een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger, of dat in Nederland gelegen onroerende zaken, delfstoffenrechten of Noordzee-werkzaamheden houdt. Het speelt bij internationale houdster- en concernstructuren waarin een buitenlandse aandeelhouder een aanmerkelijk belang houdt in een Nederlandse vennootschap, en bij herstructureringen met tussenhoudsters in verdragslanden. Verder komt het op bij bestuurders en commissarissen van Nederlandse lichamen, bij omgekeerd hybride lichamen, en bij vaste-inrichtingsdiscussies over welke kosten aan de Nederlandse vaste inrichting van een buitenlands lichaam moeten worden toegerekend. In de praktijk vragen belastingplichtigen hierover regelmatig zekerheid vooraf aan het College Internationale Fiscale Zekerheid.

Wettelijk kader

Art. 17 Wet VPB 1969 vormt de kernbepaling. Lid 1 bepaalt dat bij buitenlandse belastingplichtigen de belasting wordt geheven "naar het belastbare Nederlandse bedrag". Lid 2 werkt dit uit als het in een jaar genoten Nederlandse inkomen, verminderd met de op de voet van Hoofdstuk IV te verrekenen verliezen uit Nederlands inkomen.

Lid 3 definieert het Nederlandse inkomen als het gezamenlijke bedrag van drie bestanddelen. Onderdeel a betreft "de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming", zijnde de voordelen uit een onderneming (of een gedeelte daarvan) die wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting of een vaste vertegenwoordiger in Nederland: het klassieke aanknopingspunt voor buitenlandse ondernemingswinst. Onderdeel c ziet op winst van een op Aruba, Curaçao of Sint Maarten gevestigd lichaam uit een op de BES eilanden gedreven onderneming.

Onderdeel b regelt het technisch aanmerkelijk belang: "het belastbare inkomen uit een aanmerkelijk belang (...) in een in Nederland gevestigde vennootschap (...) indien de belastingplichtige het aanmerkelijk belang houdt met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van inkomstenbelasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie". Dit zijn twee cumulatieve elementen ("en"): een hoofddoel- of medehoofddoeltoets gericht op ontgaan van heffing bij een ander, én kunstmatigheid, die volgens onderdeel b onder 2° wordt beoordeeld naar de mate waarin de constructie "niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen". Lid 4 bepaalt dat afdeling 4.2 Wet IB 2001 (het aanmerkelijkbelangregime) van overeenkomstige toepassing is.

Lid 5 bevat een tegenbewijsregeling: bij het voldoen aan ministeriële voorwaarden wordt de belastingplichtige, tenzij de inspecteur het tegendeel aannemelijk maakt, geacht het belang zonder ontgaanshoofddoel te houden en geacht sprake te zijn van geldige zakelijke redenen. Wordt niet voldaan, dan moet de belastingplichtige zelf aannemelijk maken dat óf geen ontgaanshoofddoel bestaat, óf sprake is van geldige zakelijke redenen: een alternatieve ("of") bewijslast, geen cumulatieve.

Art. 17a Wet VPB 1969 werkt het begrip "Nederlandse onderneming" nader uit. Genoemd worden onder meer: in Nederland gelegen onroerende zaken en rechten die samenhangen met exploratie/exploitatie van natuurlijke rijkdommen (onderdeel a); winstrechten of medegerechtigdheid in een vanuit Nederland geleide onderneming, niet voortkomend uit effectenbezit (onderdeel b); schuldvorderingen op een Nederlandse vennootschap bij een aanmerkelijk belang van de crediteur als bedoeld in art. 17 lid 3 onderdeel b (onderdeel c); bestuurders- en commissariswerkzaamheden voor een Nederlands lichaam, ook bij tot het buitenland beperkte bevoegdheid (onderdeel d); werkzaamheden van ten minste 30 aaneengesloten dagen in het Noordzeewinningsgebied, met een doortelregel indien deze werkzaamheden na een onderbreking worden voortgezet door hetzelfde lichaam, of onmiddellijk of na een onderbreking door een daarmee verbonden lichaam, en de duur van de werkzaamheden binnen een tijdvak van 12 maanden ten minste 30 dagen bedraagt (onderdelen e en f); en stemrechten, kapitaalbelangen of winstrechten in een omgekeerd hybride lichaam die worden gehouden door een lichaam dat is gevestigd in een staat die het omgekeerd hybride lichaam niet als een belastingplichtige voor een naar de winst geheven belasting beschouwt, voor zover zonder toepassing van art. 2 lid 3 belastbare Nederlandse ondernemingswinst als bedoeld in art. 17 lid 3 onderdeel a zou zijn genoten (onderdeel g).

Belangrijkste rechtspraak

De beschikbare rechtspraak bij dit thema ziet niet op het technisch aanmerkelijk belang, maar op de toerekening van vermogen en kosten aan een Nederlandse vaste inrichting van een buitenlands lichaam. De Hoge Raad oordeelde in ECLI:NL:HR:2024:706 (2024) dat emissiekosten, die als orgaankosten eigen zijn aan de rechtsvorm van een vennootschap, op grond van art. 7 lid 3 van het belastingverdrag Nederland-Frankrijk niet aan een vaste inrichting hoeven te worden toegerekend, ook al kreeg die vaste inrichting het aangetrokken kapitaal (mede) ter beschikking. Gerechtshof Amsterdam oordeelde eerder, in ECLI:NL:GHAMS:2020:3634 (2020), dat emissiekosten van converteerbare obligaties en aandelen, die bij gebrek aan een afdwingbare terugbetalingsverplichting als eigen vermogen worden aangemerkt, noch naar nationaal noch naar internationaal recht kunnen worden toegerekend aan de Nederlandse vaste inrichting van een buitenlandse belastingplichtige, zonder dat dit strijd oplevert met de vrijheid van vestiging.

Aandachtspunten voor de praktijk

Bij de winsttoerekening aan een Nederlandse vaste inrichting is de aard van de kosten bepalend: emissiekosten die als orgaankosten eigen zijn aan de rechtsvorm van de vennootschap zijn volgens de Hoge Raad niet zonder meer aan de vaste inrichting toe te rekenen, ook niet wanneer het aangetrokken kapitaal daar (mede) is ingezet. Bij converteerbare obligaties en vergelijkbare instrumenten is relevant of een afdwingbare terugbetalingsverplichting bestaat; ontbreekt die, dan kan het instrument als eigen vermogen worden aangemerkt, met gevolgen voor de vaste-inrichtingstoerekening (Gerechtshof Amsterdam). Bij de technisch-aanmerkelijkbelangtoets van art. 17 lid 3 onderdeel b moeten het ontgaanshoofddoel en de kunstmatigheid afzonderlijk worden onderbouwd: het is een cumulatieve eis, zodat het ontbreken van een van beide elementen al meebrengt dat onderdeel b niet van toepassing is. De tegenbewijsregeling van lid 5 kent twee alternatieve gronden (geen ontgaansmotief, óf geldige zakelijke redenen), die niet met een cumulatieve bewijslast moeten worden verward. Bij Noordzee-werkzaamheden onder art. 17a telt de doortelregel mee voor de 30-dagenperiode zowel bij voortzetting door hetzelfde lichaam na een onderbreking als bij voortzetting door een verbonden lichaam, en bij omgekeerd hybride lichamen vergt onderdeel g een aparte hypothetische toets aan art. 17 lid 3 onderdeel a.