Bedrijfsfusie

Bij een bedrijfsfusie brengt een belastingplichtig lichaam zijn gehele onderneming, of een zelfstandig onderdeel daarvan, in bij een ander lichaam tegen uitreiking van aandelen. Zonder nadere voorziening zou die overdracht direct leiden tot afrekening over de stille reserves en goodwill in de overgedragen onderneming. Art. 14 Wet VPB 1969 voorkomt dat: de overdrachtswinst hoeft onder voorwaarden niet in aanmerking te worden genomen, doordat de verkrijgende vennootschap (overnemer) voor de overgenomen vermogensbestanddelen in de plaats treedt van de overdrager. Fiscaal gezien schuift de claim op de stille reserves dus door naar de overnemer in plaats van dat zij wordt afgerekend.

De faciliteit is functioneel bedoeld om zakelijk gedreven herstructureringen, zoals het bundelen of afsplitsen van bedrijfsonderdelen, niet te laten stranden op een acute belastingclaim. Tegelijk is de regeling nadrukkelijk geen vrijbrief: zij wordt geweigerd wanneer de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Deze ontgaanstoets, en de wijze waarop zekerheid daarover vooraf kan worden verkregen, vormt in de praktijk een belangrijk deel van het traject rond elke bedrijfsfusie.

Wanneer speelt dit

Het thema bedrijfsfusie speelt bij de inbreng van een onderneming of een zelfstandig bedrijfsonderdeel in een bestaande of nieuw opgerichte vennootschap tegen uitreiking van aandelen, bijvoorbeeld bij interne concernherstructureringen, het loskoppelen van bedrijfsactiviteiten voorafgaand aan een verkoop, of het bundelen van activiteiten in een aparte werkmaatschappij. Ook een fonds voor gemene rekening kan met een vergelijkbare overgang van bezittingen te maken krijgen. Verder komt het onderwerp terug wanneer partijen vooraf zekerheid willen over de fiscale gevolgen, via een verzoek om een voor bezwaar vatbare beschikking, of wanneer, ná de fusie, aandelen in de overdrager of overnemer binnen enkele jaren worden vervreemd en de zakelijkheid van de eerdere fusie opnieuw ter discussie komt te staan.

Wettelijk kader

Art. 14 lid 1 Wet VPB 1969 bepaalt dat de overdrachtswinst niet in aanmerking hoeft te worden genomen "mits voor het bepalen van de winst bij de overdrager en de overnemer dezelfde bepalingen van toepassing zijn, de overnemer niet aanspraak kan maken op voorwaartse verrekening van verliezen op de voet van artikel 20, op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten, op toepassing van de innovatiebox, op voortwenteling van een saldo aan renten op de voet van artikel 15b, op toepassing van de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten, op toepassing van de deelnemingsverrekening, op toepassing van de verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten of op voortwenteling van voorheffingen op de voet van artikel 25a, vierde lid, de overdrager niet aanspraak kan maken op toepassing van de innovatiebox en latere heffing is verzekerd". Het gaat om een cumulatief stelsel: gelijke winstbepaling bij beide partijen, geen van de genoemde fiscale claims (verliesverrekening, voorkoming dubbele belasting, innovatiebox, renteaftrekbeperking van art. 15b, objectvrijstelling, deelnemingsverrekening, voorheffingsvoortwenteling) bij de overnemer, geen innovatiebox-aanspraak bij de overdrager, en verzekerde latere heffing. Is aan al deze voorwaarden voldaan, dan treedt de overnemer voor de verkregen vermogensbestanddelen in de plaats van de overdrager.

Bestaan die aanspraken wél bij overnemer of overdrager, of kan de heffing alleen met nadere voorwaarden worden verzekerd, dan biedt lid 2 een alternatieve route: Onze Minister kan op gezamenlijk verzoek van overdrager en overnemer, onder nader te stellen voorwaarden, toestaan dat de winst geheel of ten dele buiten aanmerking blijft, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur belast met de aanslagregeling van de overdrager. Het verzoek moet vóór de overdracht worden ingediend. Lid 3 regelt dat, als de bij de fusie verkregen aandelen een deelneming vormen, het opgeofferde bedrag wordt gesteld op de fiscale boekwaarde van het overgedragen vermogen, verminderd met de daarin begrepen reserves bedoeld in de artikelen 3.53 en 3.54 Wet IB 2001.

Lid 4 bevat de ontgaanstoets: de winst wordt alsnog in aanmerking genomen "indien de bedrijfsfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing." De wet werkt dit uit met een weerlegbaar bewijsvermoeden: van een dergelijk oogmerk wordt uitgegaan als de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van overdrager en overnemer, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. Een tweede, aanvullend vermoeden geldt wanneer binnen drie jaar na de overdracht aandelen in overdrager of overnemer geheel of ten dele, direct of indirect, worden vervreemd aan een niet-verbonden lichaam: dan worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt. Lid 5 verklaart de regeling van overeenkomstige toepassing op een fonds voor gemene rekening. Lid 6 stelt winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid en lidmaatschapsrechten gelijk aan aandelen. Lid 8 en lid 9 bieden, respectievelijk, de overdrager en de overdrager of overnemer de mogelijkheid om vooraf, bij voor bezwaar vatbare beschikking, zekerheid te vragen over de ontgaanstoets, ook rond een voorgenomen aandelenvervreemding binnen de driejaarstermijn.

Belangrijkste rechtspraak

De Hoge Raad heeft de reikwijdte van art. 14 op enkele punten verduidelijkt. In ECLI:NL:HR:2011:BQ9061 (2011) oordeelde de Hoge Raad dat de bedrijfsfusiefaciliteit van art. 14 lid 1 geen toepassing kan vinden wanneer het bij de inbreng verkregen lidmaatschapsrecht in een coöperatie slechts een belang van 10,14 procent in het vermogen vertegenwoordigt, en dat de daaraan toe te rekenen overdrachtswinst in het jaar van staking van de werkzaamheden moet worden belast. In ECLI:NL:HR:2011:BN8066 (2011) oordeelde de Hoge Raad dat de faciliteit ten onrechte was geweigerd, omdat geen strijd bestaat met doel en strekking van de Wet VPB wanneer de belastingplichtige met de fusie overdrachtsbelasting wilde voorkomen die niet onder de Fusierichtlijn valt. In ECLI:NL:HR:2012:BV7390 (2012) oordeelde de Hoge Raad dat de faciliteit niet van toepassing is op activa die op het moment van inbreng in de dochtervennootschap al bestemd waren om onmiddellijk te worden doorgeleverd aan een kleindochtermaatschappij, omdat deze activa geen tak van bedrijvigheid vormen. In ECLI:NL:HR:2016:1029 (2016) ten slotte oordeelde de Hoge Raad dat voor de boekwinst op de verkoop van een na een bedrijfsfusie leegstaand en te koop staand pand geen herinvesteringsreserve kan worden gevormd, omdat de band met de overgedragen ondernemingsactiviteiten definitief is verbroken en een latere fiscale eenheid die band niet herstelt.

Aandachtspunten voor de praktijk

Van belang is of wat wordt overgedragen daadwerkelijk een (zelfstandig deel van een) onderneming vormt: activa die al bestemd zijn om direct te worden doorgeleverd binnen het concern vormen volgens de Hoge Raad geen tak van bedrijvigheid en vallen dan buiten de faciliteit. Ook de tegenprestatie is van belang: die moet bestaan uit aandelen of daarmee gelijkgestelde winstbewijzen, deelgerechtigdheidsbewijzen of lidmaatschapsrechten, en een te beperkt belang kan aan toepassing van de faciliteit in de weg staan. Bij elke fusie spelen de cumulatieve voorwaarden van lid 1 een rol aan zowel de kant van de overdrager als de overnemer (verliesverrekening, voorkomingsposities, innovatiebox, art. 15b-renteverrekening, objectvrijstelling, deelnemingsverrekening, voorheffingsvoortwenteling); ontbreekt daaraan iets, dan resteert alleen de verzoekroute van lid 2 met door de Minister te stellen nadere voorwaarden. Bij de ontgaanstoets van lid 4 geldt dat ook fiscaal gedreven motieven buiten de vennootschapsbelasting, zoals het vermijden van overdrachtsbelasting, zakelijk kunnen zijn en niet automatisch in strijd zijn met doel en strekking van de Wet VPB, al is dat steeds een beoordeling op de feiten van het concrete geval. Van belang is verder de driejaarstermijn: vervreemding van aandelen in overdrager of overnemer aan een niet-verbonden partij binnen die termijn keert het bewijsvermoeden om, tenzij zakelijke overwegingen aannemelijk worden gemaakt; wie daarover vooraf zekerheid wil, kan gebruikmaken van de verzoekmogelijkheden van lid 8 en lid 9. Volgens het kennisgroepstandpunt van de Belastingdienst (KG:032:2023:4) geeft een voorwaardelijke beschikking op grond van lid 2 overigens géén zekerheid over de ontgaanstoets van lid 4; daarvoor is een afzonderlijk verzoek op grond van lid 8 vereist. Van belang zijn ten slotte ook de gevolgen ná de fusie: de rechtspraak laat zien dat de band tussen een overgedragen bedrijfsmiddel en de oorspronkelijke onderneming door de fusie kan worden verbroken, met gevolgen voor latere reserveringsfaciliteiten zoals de herinvesteringsreserve, ook wanneer nadien een fiscale eenheid ontstaat.