ATAD2 hybride mismatches

De hybridemismatchmaatregelen van art. 12aa Wet Vpb 1969 bestrijden fiscale voordelen die ontstaan doordat twee staten een lichaam, een vaste inrichting of een financieel instrument verschillend kwalificeren. Zulke kwalificatieverschillen kunnen leiden tot aftrek zonder betrekking in de heffing bij de ontvanger, of tot een dubbele aftrek van dezelfde last in twee staten. De regeling implementeert Richtlijn (EU) 2017/952 (ATAD2) en geldt voor boekjaren vanaf 1 januari 2020; de huidige tekst geldt voor boekjaren vanaf 1 januari 2022. De kern is een aftrekbeperking, geen tariefmaatregel: is Nederland de staat van de betaler, dan wordt de aftrek geweigerd; is Nederland de staat van de ontvanger en corrigeert de betalerstaat niet, dan telt art. 12ab de vergoeding alsnog bij de winst op.

Dit thema beantwoordt:

• Wanneer is sprake van een hybride mismatch tussen gelieerde partijen, hoofdhuis en vaste inrichting, of vaste inrichtingen onderling?
• Welke twee uitkomsten leiden tot een aftrekbeperking: aftrek zonder betrekking in de heffing en dubbele aftrek?
• Hoe wordt gelieerdheid voor deze regeling ingevuld en welke drempel geldt?
• Wat gebeurt er als Nederland de staat van de ontvanger is in plaats van de staat van de betaler?
• Welke documentatieverplichting geldt en wat is het gevolg van het niet naleven daarvan?

Wanneer is sprake van een hybride mismatch

Het thema speelt zodra een Nederlandse belastingplichtige onderdeel is van een grensoverschrijdende, gelieerde structuur waarin een lichaam, vaste inrichting of financieel instrument in de betrokken staten niet identiek wordt gekwalificeerd. Een hybride lichaam is een lichaam dat door de ene staat als belastingplichtige wordt gezien en door de andere staat niet; een financieel instrument is elk instrument dat rendement geeft op een geldlening of eigen vermogen, inclusief een hybride overdracht van dat instrument; een gestructureerde regeling is een opzet waarin het mismatchvoordeel is ingeprijsd of waaruit een partij bewust profijt trekt. In de praktijk gaat het onder meer om coöperaties en samenwerkingsverbanden met een buitenlandse (top)houdster, vaste inrichtingen die door de andere staat niet worden erkend, en dienstverleningsstructuren binnen een internationale groep met gemengde transparantie tussen de betrokken jurisdicties.

De aftrekbeperking: gelieerdheid, kwalificatieverschil, gevolg

De aftrekbeperking van art. 12aa lid 1 Wet Vpb 1969 geldt alleen als de mismatch ontstaat tussen de belastingplichtige en een gelieerd lichaam of gelieerde natuurlijk persoon, tussen hoofdhuis en vaste inrichting, tussen twee of meer vaste inrichtingen van hetzelfde lichaam, of uit hoofde van een gestructureerde regeling, ook zonder gelieerdheid (lid 2). Gelieerdheid wordt ingevuld via art. 12ac lid 2, dat verwijst naar de CFC-gelieerdheidsdefinitie van art. 13ab lid 8 tot en met 10 en naar de samenwerkende-groep-definitie van art. 10a lid 6 Wet Vpb 1969: een belang van ten minste 25% in aandelen, stemrechten of winstrecht. Belangen van partijen die samen een samenwerkende groep vormen tellen mee, zodat spreiding van een belang de gelieerdheid niet zonder meer wegneemt.

Binnen die kring geldt de aftrekbeperking voor zeven categorieën kwalificatieverschillen (lid 1, onderdelen a tot en met g): een financieel instrument (a), toerekeningsverschillen bij een vergoeding aan een hybride lichaam (b), toerekeningsverschillen tussen hoofdhuis en vaste inrichting of tussen vaste inrichtingen onderling (c en f), een vergoeding aan een vaste inrichting die door de andere staat niet wordt erkend (d), een vergoeding die een hybride lichaam zelf doet en die bij de ontvangende staat buiten beschouwing blijft (e), en dubbele aftrek van dezelfde vergoeding, betaling, last of hetzelfde verlies (g). Een vergoeding telt niet als "zonder betrekking in de heffing" als zij bij de ontvanger wordt belast in een tijdvak dat begint binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar van de betaler, of als redelijkerwijs een toekomstige heffing kan worden verwacht tegen voorwaarden die onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen (art. 12ac lid 3); zuivere timingverschillen die binnen die termijn worden rechtgetrokken vallen dus buiten de regeling.

Voor de onderdelen e, f en g blijft aftrek toegestaan voor zover die drukt op dubbel in aanmerking genomen inkomen (lid 3), met een evenredige toerekening tussen renteaftrek en overige aftrek als de totale aftrek dat bedrag overschrijdt; weigert een andere staat de dubbele aftrek van onderdeel g al zelf, dan past Nederland onderdeel g niet nogmaals toe (lid 4). Is Nederland niet de staat van de betaler maar de staat van de ontvanger, en past de betalerstaat geen vergelijkbare bepaling toe, dan telt art. 12ab de vergoeding of betaling alsnog bij de Nederlandse winst op; voor dat bedrag vinden de deelnemingsvrijstelling, de deelnemingsverrekening en de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten dan geen toepassing.

Kerncijfers

(wettekst geldend per 2026)

Geïmporteerde mismatches, dubbele woonplaats en de inhaalregeling

Twee flankerende bepalingen breiden het bereik uit zonder dat sprake hoeft te zijn van een hybride element bij de belastingplichtige zelf. Bij een geïmporteerde mismatch (art. 12ad) wordt de aftrek ook geweigerd voor een op zichzelf niet-hybride financiering tussen gelieerde partijen, of in het kader van een gestructureerde regeling, als die financiering per saldo dient om kosten te dekken die elders in de keten een aftrek zonder betrekking in de heffing zouden opleveren als Nederland daar de betalerstaat was, tenzij een van de betrokken staten al een vergelijkbare bepaling toepast. Bij dubbele fiscale woonplaats (art. 12ae) wordt aftrek geweigerd voor kosten die in beide staten worden geclaimd en niet worden afgezet tegen dubbel in aanmerking genomen inkomen; is de andere staat een EU-lidstaat met een belastingverdrag en geldt Nederland daaronder niet als woonstaat, dan blijft de weigering achterwege. Aftrek die eerder is geweigerd op grond van onderdeel e, f of g, of op grond van art. 12ae, komt via de inhaalregeling van art. 12af alsnog in aftrek zodra in een later jaar dubbel in aanmerking genomen inkomen ontstaat.

Documentatieverplichting en procedure

Er is geen keuzemogelijkheid of aanvraag nodig om de aftrekbeperking te laten gelden: zij werkt van rechtswege bij het bepalen van de winst in de aangifte vennootschapsbelasting. Wel moet de belastingplichtige vastleggen in hoeverre en op welke wijze de hybridemismatchbepalingen op een concrete vergoeding, betaling, veronderstelde betaling, last of verlies van toepassing zijn (art. 12ag lid 1); ontbreekt die onderbouwing, dan kan de inspecteur bij een vermoeden van toepasselijkheid de belastingplichtige verzoeken te doen blijken dat de afdeling niet geldt, waarmee de bewijslast verschuift (lid 2). Voor structuren waarin vooraf duidelijkheid gewenst is, kan zekerheid worden gevraagd bij het College Internationale Fiscale Zekerheid.

Kwalificatiegrondslag: rechtsvormvergelijking en de open cv

Of een lichaam als hybride geldt, hangt af van de kwalificatie van naar buitenlands recht opgerichte rechtsvormen. Sinds 1 januari 2025 codificeert art. 1a Wet Vpb 1969, ingevoerd bij de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen, daarvoor de rechtsvormvergelijkingsmethode, aangevuld met een vaste en een symmetrische methode, en raakt daarmee rechtstreeks aan de kwalificatiegrondslag voor een hybride lichaam in de zin van art. 12aa. Dezelfde wet schaft de zelfstandige belastingplicht van de open commanditaire vennootschap voor de vennootschapsbelasting af (zie fonds voor gemene rekening en open cv): situaties waarin een open cv tot 2025 als hybride lichaam gold, transparant in de ene staat en niet-transparant in de andere, vervallen daarmee als bron van een kwalificatieverschil, met overgangsrecht voor bestaande structuren.

Aandachtspunten voor de praktijk

• Het kwalificatieverschil moet concreet per vergoeding, betaling, veronderstelde betaling, last of verlies worden vastgelegd (art. 12ag lid 1); ontbreekt die onderbouwing, dan kan de inspecteur bij een vermoeden van toepasselijkheid de bewijslast omkeren (art. 12ag lid 2).
• De 25%-gelieerdheidsgrens werkt door via de samenwerkende-groep-definitie van art. 10a lid 6: over meerdere aandeelhouders gespreide belangen kunnen samengeteld toch tot gelieerdheid leiden.
• De geïmporteerde-mismatchbepaling (art. 12ad) raakt ook financieringsschakels die op zichzelf geen hybride element bevatten, zodra zij verderop in de keten een hybride mismatch financieren.
• Eerder geweigerde aftrek is niet definitief verloren: zodra in een later jaar dubbel in aanmerking genomen inkomen ontstaat, komt die aftrek via art. 12af alsnog in aanmerking.
• Bij gepland grensoverschrijdend kwalificatieverschil is vooraf zekerheid vragen bij het College Internationale Fiscale Zekerheid gebruikelijk, mede omdat gepubliceerde rechtspraak over art. 12aa e.v. vooralsnog ontbreekt.

Recente ontwikkelingen

• 2023: zekerheid 2022-2026 voor een hybride lichaam dat voor een buitenlandse staat transparant is (ATR 20230418-000006).
• 2023: zekerheid 2021-2025 voor een Nederlandse coöperatie met een 100%-belang in een Nederlandse vastgoedvennootschap binnen een complexe internationale groep (ATR 20230516-000006).
• 2024: zekerheid 2022-2026 voor een Nederlandse vaste inrichting die via een tophoudster onder buitenlandse samenwerkingsverbanden hangt (ATR 20240312-000009).
• 2024: zekerheid voor ondersteunende diensten aan een gelieerde partij, met groepsvennootschappen die in de ene staat transparant en in Nederland niet-transparant zijn (ATR 20241001-000015).
• 2025: zekerheid 2025-2029 voor cost-plus-dienstverlening in een structuur met een EU-lidstaat en een verdragsland die onderling verschillend classificeren (ATR 20251223-000004).
• 2026: zekerheid 2025-2029 voor een Nederlandse vennootschap onder een buitenlandse transparante moeder (ATR 20260203-000008).
• 2026: het College Internationale Fiscale Zekerheid publiceert opnieuw een advance tax ruling over de hybridemismatchmaatregelen (ATR 20260630-000006).
• 2026: het Ministerie van Financiën publiceert het Beleidsbesluit hybridemismatches 2026 (BWBR0052914).

Gerelateerde thema's

• Deelnemingsvrijstelling
• CFC-regeling
• Renteaftrek artikel 10a
• Fiscale woonplaats
• Vaste inrichting en objectvrijstelling
• Fonds voor gemene rekening en open cv