Geruisloze terugkeer uit de BV

De geruisloze terugkeer is de faciliteit waarmee de onderneming van een NV of BV zonder fiscale afrekening kan worden voortgezet door de aandeelhouders als natuurlijke personen, waarna de onderneming wordt belast in de inkomstenbelastingsfeer in plaats van de vennootschapsbelasting. De vennootschap wordt ontbonden en de voortzettende aandeelhouders treden voor de vermogensbestanddelen waarmee zij de onderneming voortzetten in de plaats van de vennootschap, als instrument voor claimbehoud.

De faciliteit is neergelegd in art. 14c Wet VPB 1969 en werkt als spiegelbeeld van de geruisloze inbreng: waar bij inbreng een onderneming van de IB-sfeer naar de VPB-sfeer gaat, gaat het bij terugkeer de andere kant op. Zonder de faciliteit zou ontbinding van de vennootschap leiden tot afrekening over stille reserves, fiscale reserves en goodwill op het niveau van de vennootschap, gevolgd door heffing over de liquidatie-uitkering bij de aandeelhouder. De faciliteit voorkomt die dubbele klap, mits aan de wettelijke voorwaarden is voldaan en de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking voorwaarden stelt.

Wanneer speelt dit

Het thema komt op wanneer de bedrijfsstructuur niet meer aansluit bij de omvang of het karakter van de onderneming, bijvoorbeeld bij afbouw van activiteiten, bij een wens tot vereenvoudiging van de structuur, of wanneer de VPB-vorm fiscaal niet langer voordelig is ten opzichte van IB-ondernemerschap (denk aan zelfstandigenaftrek, MKB-winstvrijstelling of oudedagsvoorzieningen in de IB-sfeer). Ook bij voorgenomen gefaseerde bedrijfsoverdracht aan het nageslacht kan geruisloze terugkeer relevant zijn, evenals bij vennootschappen die voornamelijk onroerend goed exploiteren en waarbij de vraag naar voren komt of nog wel sprake is van een materiële onderneming.

Wettelijk kader

Art. 14c lid 1 Wet VPB 1969 stelt als hoofdvoorwaarde dat sprake is van "een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die uitsluitend natuurlijke personen als aandeelhouder heeft, wordt ontbonden en de door de vennootschap gedreven onderneming door de aandeelhouders wordt voortgezet". Is aan die voorwaarde voldaan, dan kan de minister op gezamenlijk verzoek van de belastingplichtige en de voortzettende aandeelhouders, onder nader te stellen voorwaarden, toestaan dat de winst die bij of als gevolg van de ontbinding tot uitdrukking komt buiten aanmerking blijft. De voortzettende aandeelhouders treden daarbij voor hun deel in de plaats van de vennootschap voor de vermogensbestanddelen waarmee zij de onderneming voortzetten, "behalve voorzover bij de te stellen voorwaarden anders is bepaald".

Lid 2 regelt twee uitzonderingssituaties: onder a voor belastingplichtigen met de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten (art. 15e), waar een stakingsverlies onder voorwaarden alsnog in aanmerking kan worden genomen, en onder b voor belastingplichtigen met voorwaarts verrekenbare verliezen, waarbij de winst van lid 1 alleen buiten aanmerking blijft voor zover deze uitgaat boven die verliezen. Lid 3 bevat vervolgens een formule (het L/Y-deel) waarmee resterende verliezen als ondernemingsverlies aan de voortzettende aandeelhouders worden toegerekend, vast te stellen door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking.

Lid 4 sluit toepassing van lid 1 uit "voorzover de vermogensbestanddelen en fiscale reserves van de belastingplichtige niet kunnen gaan behoren tot het vermogen waarmee de onderneming door de aandeelhouders wordt voortgezet", en verder wanneer de vennootschap niet in Nederland is gevestigd, behoudens bij een Nederlandse vaste inrichting met een aan Nederland toegewezen heffingsrecht en een werkelijke leiding op de BES-eilanden of in een daarmee gelijkgesteld land of staat. Lid 6 begrenst de te stellen voorwaarden tot voorwaarden die strekken "ter verzekering van de heffing en de invordering van de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting die verschuldigd zouden zijn of zouden worden indien het eerste lid buiten toepassing zou blijven", en noemt daarnaast mogelijke voorwaarden over jaarwinst, toelaatbare reserves, verdeling over meerdere voortzetters en financiering. Lid 7 bepaalt dat het verzoek vóór de ontbinding moet worden gedaan bij de inspecteur die de aanslagregeling van de belastingplichtige behandelt.

Belangrijkste rechtspraak

De Hoge Raad oordeelde in ECLI:NL:HR:2021:1321 (2021) dat bij de beoordeling of de exploitatie van onroerende zaken een materiële onderneming vormt, alle door de belastingplichtige verrichte werkzaamheden gezamenlijk moeten worden beoordeeld en niet afzonderlijk; het cassatieberoep tegen de weigering van geruisloze terugkeer werd ongegrond verklaard. De conclusie van de Parket bij de Hoge Raad in dezelfde zaak, ECLI:NL:PHR:2021:408 (2021), betrof de vraag of een vennootschap met verhuurd onroerend goed een materiële onderneming drijft zoals vereist voor de geruisloze terugkeerfaciliteit van art. 14c Wet VPB 1969 (en voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de Successiewet 1956), te beoordelen aan de hand van de arbeid-plus toets en de rendement-plus toets.

In ECLI:NL:HR:2010:BH0561 (2010) oordeelde de Hoge Raad dat bij geruisloze terugkeer uit de BV het volledige bedrag van het bedongen lijfrenterecht, inclusief het door oprenting toegenomen deel, als negatieve uitgave in de zin van art. 3.69 lid 1 onderdeel b Wet IB 2001 moet worden aangemerkt.

Aandachtspunten voor de praktijk

• De materiële-ondernemingstoets is een dominante bron van geschillen: bij vastgoedexploitatie moet de gehele feitencomplex van werkzaamheden in samenhang worden beoordeeld (arbeid-plus en rendement-plus), niet op onderdelen.
• De voorwaarde dat de vennootschap "uitsluitend natuurlijke personen als aandeelhouder" heeft, is een harde toegangseis; een tussengeschoven rechtspersoon in de aandeelhoudersstructuur staat toepassing van art. 14c in de weg.
• Het verzoek moet vóór de ontbinding worden ingediend bij de bevoegde inspecteur; te laat indienen is niet te herstellen.
• Lijfrenteverplichtingen die bij de terugkerende onderneming achterblijven of worden afgewikkeld, moeten voor het volledige bedrag inclusief oprenting als negatieve uitgave worden verantwoord.
• Bij buitenlandse vennootschappen is toepassing van de faciliteit slechts mogelijk bij een Nederlandse vaste inrichting met een aan Nederland toegewezen heffingsrecht en een specifiek gekwalificeerde vestigingsplaats van de werkelijke leiding; dit is een uitzondering op de uitsluiting van lid 4, geen ruimere hoofdregel.

Recente ontwikkelingen

Het beleidsbesluit over art. 14c bevat de standaardvoorwaarden voor geruisloze terugkeer, waarin onder meer is verduidelijkt welke verliezen kunnen worden meegegeven en wanneer waardeverlies moet worden erkend (Besluit BWBR0041539). De kennisgroep Belastingdienst heeft daarnaast het standpunt ingenomen dat geruisloze terugkeer niet wordt belemmerd door een voorgenomen gefaseerde overdracht van de onderneming aan het nageslacht, mits de voortzetting reële betekenis heeft (KG:212:2022:11). Ook is verduidelijkt dat bij geruisloze terugkeer geen verplichte afrekening geldt over een vordering van de vennootschap op de onderneming van de aandeelhouder, en dat vermenging van die vordering na terugkeer daaraan niet afdoet (KG:212:2023:3).