Onzakelijke lening en afwaarderingsverlies

Een geldlening tussen gelieerde partijen wordt in de fiscale jurisprudentie als "onzakelijk" aangemerkt wanneer een onafhankelijke derde het daaraan verbonden debiteurenrisico, onder overigens dezelfde voorwaarden, niet zou hebben aanvaard tegen een vaste, niet-winstdelende rente. De achterliggende gedachte is dat de crediteur in zo'n geval feitelijk aandeelhoudersrisico loopt in plaats van gewoon debiteurenrisico, en dat een eventueel verlies op die vordering dus zijn oorzaak vindt in de aandeelhoudersrelatie en niet in de onderneming.

Het leerstuk is niet in een afzonderlijke wetsbepaling gecodificeerd, maar door de rechtspraak ontwikkeld binnen het kader van de totaalwinstbepaling: alleen voordelen en verliezen die voortvloeien uit de onderneming zelf tellen mee voor de fiscale winst. Een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening wordt daarom in beginsel niet in aftrek toegelaten, tenzij bijzondere omstandigheden meebrengen dat het verlies toch als ondernemingsverlies kan worden aangemerkt.

De kwalificatie "onzakelijk" werkt door in meerdere fiscale deelgebieden: naast de directe verliesaftrek in de vennootschapsbelasting speelt zij ook bij de vaststelling van de rente op een onzakelijke lening (de vuistregelrente) en bij samenhangende correcties, zoals een hogere uitdelingsverplichting.

Wanneer speelt dit

Het thema komt typisch op bij financiering tussen moeder- en dochtervennootschappen, tussen zustermaatschappijen of tussen een dga en zijn bv, wanneer de lening geen zekerheden kent, is achtergesteld, geen aflossingsschema heeft of tegen een rente is verstrekt die niet aansluit bij het feitelijke debiteurenrisico. Ook bij herfinanciering binnen een concern en bij achtergestelde leningen aan buitenlandse groepsvennootschappen is de vraag relevant of de lening bij het aangaan ervan zakelijk was. Bij afwaardering van vorderingen na een debiteurenwissel binnen het concern geldt volgens ECLI:NL:HR:2020:1856 een afzonderlijk beoordelingsmoment: het verlies is aftrekbaar voor zover de nominale waarde bij het ontstaan van het debiteurenrisico de waarde in het economische verkeer op dat moment overtrof. Daarnaast speelt de kwalificatie een rol wanneer de inspecteur een correctie aanbrengt op een aandeelhouderslening in het kader van een bredere winstcorrectie, bijvoorbeeld in samenhang met een uitdelingsvraagstuk.

Wettelijk kader

Het leerstuk van de onzakelijke lening is een rechtersrecht dat is ingebed in de wettelijke winstbepaling. Art. 3.8 Wet IB 2001 omschrijft winst uit onderneming als "het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming." Alleen voordelen (en dus ook verliezen) die hun oorzaak vinden in de onderneming vallen hieronder; een verlies dat zijn grond vindt in de aandeelhoudersrelatie in plaats van in de onderneming valt buiten dit winstbegrip. Dit is de dogmatische kern waarop de rechtspraak over de onzakelijke lening is gebouwd.

Voor de vennootschapsbelasting bepaalt art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 dat "de winst wordt opgevat en bepaald op de voet van" onder meer artikel 3.8 Wet IB 2001, "waarbij voor ondernemer wordt gelezen belastingplichtige." De VPB-winst van een lichaam wordt dus via deze koppelingsbepaling naar hetzelfde winstbegrip getrokken als bij de IB-ondernemer, met dien verstande dat lid 2 van art. 8 Wet VPB 1969 uitzonderingen maakt voor zover de wet anders bepaalt of het verschil in wezen tussen een belastingplichtig lichaam en een natuurlijk persoon tot een ander resultaat noopt. De overige leden van art. 8 Wet VPB 1969 in het bronbestand zien op specifieke onderwerpen zoals kwijtscheldingswinst, pensioenverplichtingen en werkkostenforfait en raken niet rechtstreeks aan de onzakelijke-leningproblematiek.

Belangrijkste rechtspraak

De Hoge Raad oordeelde in ECLI:NL:HR:2016:2340 (2016) dat het hof ontoereikend had gemotiveerd waarom zakelijke relaties die ontstonden doordat opdrachten aan de zustermaatschappij werden gegeven, niet van voldoende gewicht konden zijn om de lening onder dezelfde voorwaarden te verstrekken. De zaak werd verwezen voor onderzoek naar bijzondere omstandigheden die aftrek van het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening alsnog mogelijk maken; dit arrest laat zien dat de band tussen zakelijke handelsrelaties en de financieringsbeslissing relevant kan zijn voor de vraag of een uitzondering op de aftrekbeperking geldt.

Gerechtshof Amsterdam oordeelde in ECLI:NL:GHAMS:2021:724 (2021) dat achtergestelde leningen aan Guernsey-vennootschappen onzakelijk waren, met een zakelijke rente van 2,5% in plaats van de overeengekomen 11,5-14%, dat de meerdere rente niet aftrekbaar was wegens wetsontduiking, en dat de arrangement fee van EUR 8,4 mln geactiveerd moest worden in plaats van ineens ten laste van de winst te worden gebracht. Dit arrest illustreert dat bij een onzakelijke lening niet alleen het afwaarderingsverlies, maar ook de overeengekomen rente en bijkomende kosten onderwerp van correctie kunnen zijn.

De Hoge Raad oordeelde in ECLI:NL:HR:2020:1856 (2020) dat het verlies op afwaardering van een vordering bij debiteursvervanging aftrekbaar is voor zover de nominale waarde bij het ontstaan van het debiteurenrisico de waarde in het economische verkeer overtrof, en vernietigde de hofuitspraak die dit miskende. Dit arrest bepaalt het aftrekbare bedrag bij afwaardering specifiek voor de situatie van debiteursvervanging.

Gerechtshof Amsterdam oordeelde in ECLI:NL:GHAMS:2024:1920 (2024) dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond was: de Vpb-aanslagen werden gecorrigeerd wegens een onzakelijke aandeelhouderslening, een hogere uitdelingsverplichting en een toevoeging aan de afrondingsreserve, in het kader van een aanspraak op het fbi-regime. Deze zaak laat zien dat de kwalificatie van een aandeelhouderslening als onzakelijk kan doorwerken in samenhangende correcties buiten de leningsverhouding zelf.

Aandachtspunten voor de praktijk

• Bij een gelieerde lening is de zakelijkheid bepalend op het moment van aangaan; latere ontwikkelingen zijn voor die toets in beginsel niet bepalend, al kan een debiteurenwissel volgens ECLI:NL:HR:2020:1856 een nieuw beoordelingsmoment opleveren.
• Van belang is welke zakelijke relaties (bijvoorbeeld leverings- of dienstverleningsrelaties tussen de leningpartijen) een rol speelden bij het aangaan van de financiering; ECLI:NL:HR:2016:2340 laat zien dat dergelijke relaties gewicht in de schaal kunnen leggen bij de vraag of bijzondere omstandigheden aftrek van een afwaarderingsverlies alsnog mogelijk maken.
• Bij kwalificatie als onzakelijke lening wordt niet alleen het afwaarderingsverlies gecorrigeerd, maar kan ook de overeengekomen rente worden herzien naar een zakelijk niveau en moeten bijkomende kosten (zoals afsluitprovisies) mogelijk worden geactiveerd in plaats van direct ten laste van de winst te worden gebracht, zoals in ECLI:NL:GHAMS:2021:724.
• Van belang is de doorwerking naar andere correcties: in ECLI:NL:GHAMS:2024:1920 leidde de onzakelijkheid van een aandeelhouderslening tot een bredere herziening, waaronder de uitdelingsverplichting.
• Omdat het leerstuk niet in een specifieke wetsbepaling is vastgelegd maar via de totaalwinstbepaling van art. 3.8 Wet IB 2001 juncto art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 loopt, blijft de motivering van de feiten en omstandigheden rond het debiteurenrisico bepalend voor de uitkomst per geval.

Recente ontwikkelingen

Kennisgroepstandpunt KG:023:2026:3 (juni 2026) van de Belastingdienst gaat in op de kwalificatie van een neerwaartse renteaanpassing op een onzakelijke lening naar de vuistregelrente. Het standpunt luidt dat een dergelijke neerwaartse aanpassing kwalificeert als winstaanpassing op grond van het zakelijkheidsbeginsel, en dat art. 8bb Wet VPB 1969 daarop van toepassing is. Voor de praktijk betekent dit dat het herzien van de rente op een reeds als onzakelijk gekwalificeerde lening niet vrijblijvend is, maar zelf weer aan het zakelijkheidsbeginsel wordt getoetst.